一种无需认定劳动关系的“特殊工伤”

 一、案情

A公司承包了某学校的土建工程，此后A公司又将其中的钢筋混凝土工程分包给了张三，张三招用工人李四为其施工。李四在施工过程中由于疏忽大意发生安全事故，造成9级伤残。李四由此产生两个诉求，第一个诉求是确认李四和A公司之间存在劳动关系，第二个诉求是要求A公司承担工伤保险责任。李四的两个诉求能否得到支持？这便是本文要讨论的问题。

二、一种不以存在劳动关系为前提的特殊工伤

这种案件为什么特殊，它和普通的工伤案件有什么不一样？按照《工伤保险条例》的规定，原则上认定工伤有一个前提，那就是得先确认存在劳动关系。如果不存在劳动关系，就不能认定工伤，这似乎是《工伤保险条例》定下的一个原则，然而有原则就有例外，本文讨论的正是例外情形。

本案中，A公司将其承包的工程分包给自然人张三，按照《合同法》、《建筑法》的相关规定，建筑工程禁止转包或分包给自然人，故此A公司和张三之间的分包合同是无效的。同样，张三作为自然人也没有用工主体资格，因此张三和李四之间也不能形成劳动关系。

那么李四和A公司之间有没有劳动关系呢？这要从劳动关系的三个要件加以认定。

结合劳动关系的三个要件进行分析，回答是否定的，即李四和A公司之间没有劳动关系。原因分述如下：第一，李四和A公司之间并没有达成劳动关系的合意，李四和A公司可能根本不知道彼此的存在，因为他们之间存在一个中间障碍，那就是包工头，A公司和李四没有直接的联系，更别说达成劳动关系的合意。第二，李四在工地上做工并没有受到A公司的管理和支配。而是否存在管理与被管理的关系恰恰是劳动关系的一个重要特征。第三，A公司并没有向工人李四发放工资。这三个条件都不符合，故此A公司和李四之间不存在劳动关系。这一结论除了有法院判决文书佐证外，尚有2015年最高人民法院《全国民商事审判工作会议纪要》第62条作为支撑，第62条规定：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。于此，结论已无疑义。

三、有哪些途径可以维护受伤工人权益？

实践中受伤工人通常有两种维权路径可选，一种是按照劳务关系主张侵权责任赔偿。另一种是申请认定工伤。哪一种方式对工人更有利？若按第一种方式维权，主张工人与包工头之间是劳务关系，按照侵权责任法第三十五条主张侵权损害赔偿，同时要求违法分包人承担连带赔偿责任。乍一看，可要求前手发包公司承担连带赔偿责任，工人的权益似乎得到了完满的维护和保障，但实际上这对工人而言是很不利的，为什么？其一，相对于工伤保险赔偿标准而言，侵权责任法的赔偿标准所赔付的数额可能要少一些。其二，如果按照侵权责任法赔偿，劳务关系中提供劳务一方自己受到损害的，是根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李四对于事故发生存在疏忽大意，具有过错，如此一来赔得更少。相比较而言，如果走工伤途径，一旦认定工伤并且进行工伤赔付的话，那么工人是否有过错则在所不问，此即不在考虑因素之列。

那么工伤保险赔偿这一途径能不能走得通，工人能否要求认定工伤？

结论为：即便不认定存在劳动关系，也应认定构成工伤。

为何要认定工伤，认定工伤的依据何在？下面从法律依据和司法实践中的通常作法这两个方面予以论证。

    （1）法律依据。法律依据如下：人力资源与社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定、《劳动合同法》第九十四条。本文不再对前述规定的内容一一展开，概言之，用工单位违法分包、转包给自然人，该自然人招用的工人发生事故伤害的，由该用工单位承担工伤保险责任。

    （2）司法实践中的通常做法。检索近几年的裁判文书可以发现，大多数法院都认为包工头前手具备用工主体资格的建筑公司应当担工伤保险责任。当然，这种判决并非直接针对用工单位，而是针对工伤认定部门所作出的不予认定工伤或不予受理决定书。也就是说，如果工伤认定部门在这种情形下不予认定工伤或者不予受理，工人提起行政诉讼要求法院撤销该决定书并重作的，如经证实，法院通常会判决撤销并且要求重新作出决定。

四、法院判决

1.成都市中级人民法院（2015）成行终字第654号行政判决书

该判决认为：国家人力资源社会保障部人社发（2013）34号第七条，最高院法释（2014）9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项均规定，用工单位违法将业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上述规定，直接明确了违法分包情形下，用工单位承担工伤保险责任。即在特殊情形下，无劳动关系亦不妨碍劳动者申请工伤认定。

2．重庆市第一中级人民法院：（2016）渝01行终63号

判决认为：根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，施工单位不得转包或违法分包工程。该条例第七十八第二款规定，该条例所称违法分包，包括总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位。瀚方钢结构公司将其承包的本案所涉钢结构安装工程分包给自然人马莨，显然违反了《建设工程质量管理条例》的规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项之规定，瀚方钢结构公司违反法律、法规规定将承包业务分包给不具有用工主体资格的自然人马莨，彭小江经介绍到该工程工地上班从事承包业务时因工受伤，应当由瀚方钢结构公司承担其工伤保险责任。

3.遵义市汇川区人民法院（2015）汇行初字第52号行政判决书

该判决认为：违法发包或转包情形下，劳动者与承包单位之间并不具有真实的劳动关系，如此种情形申请工伤认定仍需以劳动关系成立为前提，势必会造成劳动者受到的伤亡不能得到工伤的补偿，只能选择实际用工组织或者自然人承担侵权责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，侵权责任适用过错原则，发生工伤的情形一般情况下实际用工主体均无过错，劳动者的伤亡将得不到赔偿。最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用中也释明“关于挂靠经营过程中，聘用的人员与挂靠单位之间是否存在劳动关系的问题，存在不同认识。我们认为，本条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格的组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”